田宏杰|虚假诉讼罪的认定：罪质、罪状与罪量

作者简介：田宏杰，法学博士，中国人民大学法学院教授

文章来源：《人民法院报》2021年6月24日

《人民法院报》开栏的话：

虚假诉讼行为的危害性十分严重，需要综合采取民事、刑事等多种措施，依法予以有效惩治。刑法是民事法律等前置法律规范的保障法，采用刑事手段打击虚假诉讼，具有重要意义。为有效惩治虚假诉讼行为，2015年11月1日起施行的刑法修正案（九）专门增设了虚假诉讼罪。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出，加大对虚假诉讼、恶意诉讼、无理缠诉行为的惩治力度。最高人民法院坚决贯彻落实党中央决策部署，将依法惩治虚假诉讼违法犯罪作为一项重点工作任务，先后制定出台了多个司法解释和规范性文件。其中，2018年9月与最高人民检察院联合出台《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》，明确了刑法规定的虚假诉讼罪的犯罪构成和量刑标准等问题；2021年3月与最高人民检察院、公安部、司法部联合印发《关于进一步加强虚假诉讼犯罪惩治工作的意见》，对虚假诉讼罪的行为特征、依法惩治虚假诉讼犯罪的程序衔接和配合协作工作机制等作出了规定。现阶段实践中对虚假诉讼罪的具体适用仍然存在不同认识，影响了刑罚打击效果。为此，我们组织专家学者、最高人民法院和地方法院的一线审判人员撰写了系列文章连载刊发，以期为司法实践提供指导。

为遏阻虚假诉讼罪的日渐频发、高发，“两高”以出台司法解释、发布指导案例等方式，为虚假诉讼罪的治理进一步明确规范依据，统一裁判尺度。然法有限而情无穷，虚假诉讼罪的认定仍然聚讼纷纭。笔者以为，根治虚假诉讼罪认定难、取证难的关键，在于虚假诉讼罪不法本质的规范教义发掘，而发掘的指引则在于刑法第三百零七条之一与其致力于保障的前置法的规范关系的准确理解。

一、虚假诉讼罪的罪质发掘与类型划分

在中国特色的社会主义法律体系中，刑法作为所有部门法的后盾与保障，其所保护的法益的内涵与实质，即作为犯罪客体内容的权利义务关系及其实质，并非由刑法独立规定，而是由刑法分则条文致力于保障的前置法予以确立调整和法体系的首次保护。例如，重婚罪所侵犯的婚姻家庭关系的内涵，包括夫妻间的权利和义务内容，乃是由婚姻法而不是刑法调整确立。因而犯罪的不法实质或罪质，其实取决于前置法尤其是前置法之调整性规范的规定，形式上符合刑法分则条文的字面含义规定，实际上并未侵犯该刑法分则条文保障的前置法所确立保护的法律关系的行为，因其前置法不法性的欠缺，绝无成为刑法上的犯罪行为的可能。在这个意义上，行为之前置法不法性的具备，是行为之刑事违法性产生的必要条件。质言之，犯罪必须首先违法，但违法并不必然构成犯罪，行为之前置法不法性的具备，并非行为之刑事违法性产生的充分条件，更不是行为之刑事违法性产生的充要条件。相反，前置法上的违法行为，只有通过刑法的两次定量筛选，才能进入刑法规制的视野：一是犯罪行为的定型，即刑事立法从前置法归责的不法行为类型中选取法益侵害严重的行为类型，结合主客观相统一的刑事归责原则，确立为犯罪行为类型，从而形成罪状；二是刑事追诉标准的确立，即刑事司法依据刑法典但书的规定，确立犯罪行为的可罚性门槛。其中，刑法的第一次定量即罪状的确立由刑事立法承担，刑法的第二次定量即罪量的确立由刑事司法完成，从而使刑事法的两次定量，有机实现了传统意义上的“刑事立法定性与刑事司法定量的统一”。

正是基于此，笔者将包括民事犯和行政犯在内的所有刑事犯罪的认定机制，经多年努力发掘并在司法实践中反复检验、不断完善而提炼为“前置法定性与刑事法定量相统一”。这样，前置法决定犯罪的罪质，刑事法决定犯罪的罪状和罪量，不仅是对刑法在中国特色社会主义法律体系中的保障法地位的坚守，确保了刑法谦抑性的实现，而且是对宪法价值指引下的法益保护原则和比例原则的践行，从而捍卫了中国特色社会主义法治建设中的法秩序统一。

由此决定，虚假诉讼罪法益侵害实质的把握，在于科学把握其刑法分则条文保障的前置法及其所调整的法律关系的内容及其实质。由虚假诉讼罪的刑事立法规定，尤其是刑法第三百零七条之一的具体规定可知，刑法第三百零七条之一所致力于保障的前置法和法益，乃是民事诉讼法及其调整保护的民事诉讼秩序的重要组成——民事诉权制度，即当事人因民事权益纠纷而依法享有的提请法院审理和执行的权利，包括原告的起诉权、被告的反诉权、当事人的再审诉权、第三人的撤销诉权和当事人的执行申请权。

因而诉权享有和行使的关键，在于民事权益纠纷的真实发生，即民事诉讼标的的客观合法存在。只要当事人享有诉权，即可依法行使从而引发民事审判程序或民事执行程序的启动。正如《世界人权宣言》第8条规定：“当宪法或者法律赋予的基本权利遭受侵犯时，人们有权向有管辖权的法院请求有效的救济。”而诉权的主张和行使，当然必须依法进行。违法行使诉权，既包括行为人本有诉权，但不当行使而违法，例如，为胜诉而伪造证据或者妨害他人作证，或者捏造部分事实，虚假夸大自己的民事权利或者虚假缩小自己的民事义务，从而不当主张自己的实体权益，等等；也包括行为人本无诉权，但滥用诉权而违法，例如，完全凭空捏造事实，以虚假的民事诉讼标的提起民事诉讼等。前者系诉权的不当行使，后者系诉权的虚假行使。不当行使诉权既是趋利避害的人性使然，又是法院依照职权应当查明案件事实真相的审判职能，故虽然违反民事诉讼法而可对行为人采取民事强制措施，但却并非对诉权无中生有的滥用和对司法资源的绝对浪费，因而并不存在成立虚假诉讼罪的可能。只有虚假行使诉权，进而启动根本不应启动的民事诉讼程序，才是对诉权制度的严重侵犯，才是具有虚假诉讼罪的法益侵害实质，不仅应被依法采取民事诉讼强制措施，而且应予刑事制裁的虚假诉讼行为。

据此，无论民事诉讼理论上的狭义虚假诉讼，即民事诉讼法第一百一十二条规定的双方串通型虚假诉讼，还是民事诉讼理论上的广义虚假诉讼，即民事诉讼法第一百一十一条规定的单方恶意型虚假诉讼，都是既在形式上符合刑法第三百零七条之一规定的虚假诉讼的文义，又在实质上具有侵害民事诉讼法调整保护的诉权制度之法益侵害性的行为，因而都是刑法第三百零七条之一规制的虚假诉讼类型。由于狭义或者广义的虚假诉讼只是民事诉讼学理上的称谓，并非民事诉讼法的规范用语，因而刑法中的虚假诉讼，在外延上宽于民事诉讼理论上的狭义虚假诉讼，并非刑法中的虚假诉讼不以前置法的规范调整为前提的证成，相反，实乃“前置法定性与刑事法定量相统一”的刑法教义发掘的必然结论。至于不为民事诉讼法规制的诉讼欺诈，以及虽为民事诉讼法规制，但仅系诉权行使不当的冒名诉讼、捏造部分事实提起的民事诉讼等，虽系违法诉讼，但却并非民事诉讼法上的广义虚假诉讼，亦不存在构成虚假诉讼罪的可能，如符合其他罪的犯罪构成，则以其他犯罪论处。

二、虚假诉讼罪的罪状分析与罪量把握

对于虚假诉讼罪的罪状，实践中的争议主要集中在以下三个问题：一是何为捏造事实提起民事诉讼？二是如何理解妨害司法秩序与侵害当事人合法权益的关系？三是如何区分虚假诉讼罪的既遂与未遂、中止等未完成形态？

基于虚假诉讼罪的法益侵害本质，笔者以为，无论虚构事实还是隐瞒真相，只要本无诉权的人据此提起民事诉讼，从而启动依法本不应启动的民事诉讼程序的，均系刑法第三百零七条之一中的“捏造事实”，至于是行为人自己捏造事实，还是利用他人捏造的事实提起民事诉讼，则在所不论。当然，捏造事实必须是无中生有地捏造全部事实，捏造部分事实的，前已述及，只是诉权的不当行使，而非滥用诉权的虚假诉讼。

而在类型上，民事诉讼程序既有民事审判程序，又有民事执行程序；民事审判程序既有争讼程序，又有特别程序；争讼程序既有一审程序，又有二审程序和再审程序；等等。由于民事诉讼实行不告不理原则，二审程序的审理范围不能超越一审程序的原告主张，加之上诉权的行使乃系当事人基于一审裁判而必然享有的法定权利，除非是法律明确规定不得上诉的裁判。由此决定，虚假的二审程序只能缘于虚假的一审程序，绝无可能在一审程序并非虚假诉讼的情况下，行为人以超越一审审理和裁判范围的虚假诉讼标的，启动虚假的二审程序的可能。故笔者以为，二审程序不存在成立虚假诉讼的空间，其他民事诉讼程序则均有发生虚假诉讼的可能。其中，民事争讼程序提起的方式是起诉，民事特别程序和民事执行程序提起的方式是申请，因而捏造事实提起民事诉讼，既包括捏造全部事实起诉，也包括捏造全部事实申请。至于捏造全部事实申请仲裁，因其并非民事诉讼程序的组成，故虽系虚假仲裁，但并不构成虚假诉讼，只有以虚假的仲裁裁决申请民事强制执行的，才有构成虚假诉讼的可能。此其一；

其二，虚假诉讼的本质是因诉权的滥用，而致本不应启动的民事诉讼程序错误启动，因而虚假民事诉讼必然侵害正常的民事诉讼秩序，但却并不必然对当事人的合法权益构成侵害。这是因为，民事诉讼只是为保障当事人的民事实体权益得以实现的程序活动，当事人的民事权益内容或者说民事法律关系，由民事实体法调整，而不是由民事诉讼法决定。因而无论在民事诉讼立法还是民事诉讼理论上，多数国家均采诉讼法说，即民事生效裁判只是对实体法律关系的确认，原则上并不具有变动实体法律关系的效果。从我国民法和民事诉讼法的规定来看，这也是我国立法所持的原则立场，尤其是在确认之诉和给付之诉中，只有三种情况例外：一是财产权的形成之诉，因民事诉讼裁判结果是当事人财产法律关系形成或者解除的依据，双方串通型和单方恶意型虚假诉讼均有可能因错误裁判的生效，而对案外第三人或对方当事人的财产权益构成侵犯；二是因民事生效裁判的既判力或受一事不再理的约束，致使案外第三人或对方当事人因虚假诉讼裁判的生效而无法再行使诉权，从而无法提起撤销之诉或另行起诉而使合法权益遭受侵害；三是错误启动的民事强制执行程序而致对方当事人或案外第三人合法权益遭受侵犯。所以，当事人的合法权益并非虚假诉讼行为的实施而必然受到侵害的法益，因而既非虚假诉讼的次要法益，亦非虚假诉讼的选择性法益。道理很简单，刑法法益者，乃危害行为实施所必然侵犯的法益也。如果将虚假诉讼行为并不必然侵害的当事人的合法权益也作为法益，无疑意味着，不具有此种法益侵害性的行为，亦能成立虚假诉讼罪。这样一来，不仅彻底否定了犯罪的本质乃在于行为的法益侵害性，而且有从根本上动摇刑法的使命乃在于保护法益的危险。

实际上，由虚假诉讼罪的两种类型即双方串通型虚假诉讼和单方恶意型虚假诉讼不难看出，虚假诉讼罪的罪过形式只能是直接故意，因而虚假诉讼罪是存在既遂、未遂、中止等犯罪停止形态的。而众所周知，除过失犯罪和间接故意犯罪等狭义结果犯外，刑法分则条文规定的基本犯罪构成是以既遂形态的犯罪构成为蓝本的。故刑法第三百零七条之一规定的“妨害司法秩序或者严重侵害当事人合法权益的”，在笔者看来，并非构成犯罪的定罪标准，而是成立既遂的必备条件，具体表现为错误裁判的生效或者错误执行程序的完成。至于捏造事实提起民事诉讼，作为刑法分则条文明文规定的行为，则系虚假诉讼罪实行行为的着手实施。

基于此，虚假诉讼罪的成立及其停止形态，应当区别以下情形进行认定：(1)行为人只要基于直接故意，捏造事实提起民事诉讼，致使不应启动的民事诉讼程序错误启动，具有刑事制裁必要性的，即成立虚假诉讼罪；(2)如果行为人不仅提起虚假民事诉讼，而且骗得错误的生效民事裁判或者错误的民事执行程序的完成的，以既遂论；(3)如果行为人已经提起虚假民事诉讼，在错误裁判生效以前或者错误民事执行活动终结以前，主动中止或者因意志以外原因而未得逞的，则以虚假诉讼罪的中止或者未遂论处。