法硕考研|正当防卫的概念、成立条件和处罚原则▲

（一）概念

※正当防卫是指①为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利②免受正在进行的③不法侵害，而④对实施侵害的人所采取的⑤合理的防卫行为。

‖正当防卫是有益、合法的行为。虽“形”似犯罪，但实质没有犯罪性，故依法不负刑事责任。

（二）成立条件

1.简述正当防卫成立的条件▲▲“4+1”

（1）起因条件：存在具有社会危害性和侵害紧迫性的不法侵害行为。

（2）时间条件：只能在不法侵害正在进行之时实行，不能实行事前防卫和事后防卫。

（3）对象条件：只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者。

（4）主观条件：防卫人主观上必须出于正当防卫的目的，即是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。

（5）限度条件：是指正当防卫不能明显超过必要限度且造成重大损害。

2.考点解析

（1）起因条件：正当防卫的前提是存在不法侵害。不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括犯罪行为，也包括违法行为。不法侵害既包括针对本人的不法侵害，也包括危害国家、公共利益或者针对他人的不法侵害。对于正在进行的拉拽方向盘、殴打司机等妨害安全驾驶、危害公共安全的违法犯罪行为，可以实行防卫。成年人对于未成年人正在实施的针对其他未成年人的不法侵害，应当劝阻、制止；劝阻、制止无效的，可以实行防卫。

（2）时间条件：不法侵害行为正在进行。包括两层含义：①不法侵害是真实存在的，而不是主观想象推测的。“假想防卫”不能成立正当防卫，这属于起因条件欠缺。②不法侵害是正在进行的。“防卫的不适时”（尚未开始或者已经结束时防卫），包括事先防卫或事后防卫，不能成立正当防卫，这属于事件条件欠缺。

‖对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始；对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行；在财产犯罪中，不法侵害人虽已取得财物，但通过追赶、阻击等措施能够追回财物的，可以视为不法侵害仍在进行；对于不法侵害人确已失去侵害能力或者确已放弃侵害的，应当认定为不法侵害已经结束。

（3）对象条件：正当防卫必须针对不法侵害人进行。对于多人共同实施不法侵害的，既可以针对直接实施不法侵害的人进行防卫，也可以针对在现场共同实施不法侵害的人进行防卫。明知侵害人是无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人的，应当尽量使用其他方式避免或者制止侵害；没有其他方式可以避免、制止不法侵害，或者不法侵害严重危及人身安全的，可以进行反击。

（4）主观条件：防卫必须是基于保护合法权利免受不法侵害的目的。防卫目的的正当性既是正当防卫成立的首要条件，也是正当防卫不负刑事责任的重要根据。因此：

①对于故意以语言、行为等挑动对方侵害自己再予以反击的防卫挑拨，不应认定为防卫行为。

②准确界分防卫行为与相互斗殴。在互殴的场合，双方都有侵害对方的意图，原则上不成立正当防卫。

因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。

双方因琐事发生冲突，冲突结束后，一方又实施不法侵害，对方还击，包括使用工具还击的，一般应当认定为防卫行为。不能仅因行为人事先进行防卫准备，就影响对其防卫意图的认定。

（5）限度条件：正当防卫不能明显超过必要限度并造成重大损害。这是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。正当防卫的必要限度，指足以制止正在进行的不法侵害所必需的限度。所谓重大损害，指致人重伤、死亡或者造成重大财产损失。

（三）处罚原则▲

对于正当防卫不负刑事责任。【背】

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