法硕考研|防卫过当的概念、特征、成立条件、处罚原则▲

（一）防卫过当的概念

※防卫过当指正当防卫明显超过了必要限度造成重大损害的行为。

防卫过当是在正当防卫过程中发生的，它必须满足正当防卫的前提条件。防卫过当和正当防卫的区别在于防卫过当应当明显超过必要限度造成重大损害。必要限度是指足以制止正在进行的不法侵害所必需的限度。重大损害是指致人重伤或者死亡的结果。防卫行为明显超过必要限度是指防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害明显超过不法侵害的性质、手段、强度及造成的损害。

（二）防卫过当的基本特征

防卫过当的基本特征是（1）客观上造成了不应有的损害，具有社会危害性；（2）主观上对造成的过分损害存在过失甚至故意，具有罪过性，属于滥用防卫权对不法侵害人造成过分损害的非法行为，应当负刑事责任。但是，防卫过当具有“防卫”性质，只是因欠缺正当防卫的合理适度条件造成过分损害而构成犯罪承担刑事责任。

（三）防卫过当的成立条件

1.简述防卫过当的成立条件

（1）必须有不法侵害行为的发生；（2）不法侵害正在进行；（3）必须针对不法侵害者本人实行；（4）目的是保护合法权利免受不法侵害；（5）防卫行为明显超过必要限度造成重大损害。

根据司法指导意见：

（1）认定防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，缺一不可。

（2）防卫是否“明显超过必要限度”，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。通过综合考量，对于防卫行为与不法侵害相差悬殊、明显过激的，应当认定防卫明显超过必要限度。

（3）“造成重大损害”是指造成不法侵害人重伤、死亡。造成轻伤及以下损害的，不属于重大损害。防卫行为虽然明显超过必要限度但没有造成重大损害的，不应认定为防卫过当。

2.防卫过当与事后防卫的区别

认定防卫过当与“事后防卫”的关键是时间不同。二者在罪过形式、责任上也确有显著的差别，防卫过当一般是过失罪；而事后防卫是故意罪；防卫过当是法定（从宽）量刑情节；而事后防卫只是酌定量刑情节。

（四）处罚原则

应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。【背】

防卫过当的罪过形式一般是过失，也可能是间接故意△，不能是直接故意。因为在一般情况下，防卫人是由于疏忽或者判断失误才造成了不应有的危害结果，并无犯罪故意，但也不排除在个别情况下的犯罪故意。

因防卫过当而构成犯罪的，根据行为人造成损害的结果和其主观罪过，依照刑法分则的有关规定确定罪名和适用的法定刑，致人重伤、死亡的，依法定过失重伤罪或过失致人死亡罪；如有犯罪故意，依法定故意伤害罪或者故意杀人罪。

防卫过当本身不是罪名，不能定防卫过当罪。它实际是法定减轻或免除处罚的情节。

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