法硕考研|抵押登记▲▲▲

我国现行法律主要根据抵押财产的不同，对抵押权分别实行登记设立主义和登记对抗主义。

1.不动产抵押的登记设立主义

根据《民法典》第402条规定，以①建筑物和其他土地附着物；②建设用地使用权；③海域使用权；④正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。据此，上述之外的不动产以及不动产权利，没有法律特别规定的，不以办理登记为成立要件。

（1）不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院应予支持。

抵押财产因不可归责于抵押人自身的原因灭失或者被征收等导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院不予支持；但是抵押人已经获得保险金、赔偿金或者补偿金等，债权人请求抵押人在其所获金额范围内承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。

因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院依法予以支持，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。

（2）不动产登记簿就抵押财产、被担保的债权范围等所作的记载与抵押合同约定不一致的，应当根据登记簿的记载的事项确定。

（3）以违法的建筑物抵押的，抵押合同无效，但是一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的除外。

当事人以建设用地使用权依法设立抵押，抵押人以土地上存在违法的建筑物为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。

（4）抵押人以划拨建设用地上的建筑物抵押，当事人以该建设用地使用权不能抵押或者未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。抵押权依法实现时，拍卖、变卖建筑物所得的价款，应当优先用于补缴建设用地使用权出让金。

当事人以划拨方式取得的建设用地使用权抵押，抵押人以未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。已经依法办理抵押登记，抵押权人主张行使抵押权的，人民法院应予支持。抵押权依法实现时所得的价款，参照前款有关规定处理。

（5）当事人仅以建设用地使用权抵押，债权人主张抵押权的效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分的，人民法院应予支持。债权人主张抵押权的效力及于正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物的，人民法院不予支持。

当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分。当事人按照担保合同的约定，主张抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持。

抵押人将建设用地使用权、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分别抵押给不同债权人的，人民法院应当根据抵押登记的时间先后确定清偿顺序。

（6）当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。

当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持，但是在人民法院受理破产申请前1年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。

2.动产抵押的登记对抗主义

《民法典》第403条▲，以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

（1）动产抵押合同订立后未办理抵押登记，动产抵押权的效力按照下列情形分别处理：①抵押人转让抵押财产，受让人占有抵押财产后，抵押权人向受让人请求行使抵押权的，人民法院不予支持，但是抵押权人能够举证证明受让人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外；②抵押人将抵押财产出租给他人并移转占有，抵押权人行使抵押权的，租赁关系不受影响，但是抵押权人能够举证证明承租人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外；③抵押人的其他债权人向人民法院申请保全或者执行抵押财产，人民法院已经作出财产保全裁定或者采取执行措施，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持；④抵押人破产，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持。（2）在所有权保留买卖、融资租赁等合同中，出卖人、出租人的所有权未经登记不得对抗的“善意第三人”的范围及其效力，参照上述第（1）项规定处理。

《民法典》第404条▲，以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

根据司法解释，买受人在出卖人正常经营活动中通过支付合理对价取得已被设立担保物权的动产，担保物权人请求就该动产优先受偿的，人民法院不予支持，但是有下列情形之一的除外：

（1）购买商品的数量明显超过一般买受人；

（2）购买出卖人的生产设备；

（3）订立买卖合同的目的在于担保出卖人或者第三人履行债务；

（4）买受人与出卖人存在直接或者间接的控制关系；

（5）买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形。

上述所称出卖人正常经营活动，是指出卖人的经营活动属于其营业执照明确记载的经营范围，且出卖人持续销售同类商品。上述所称担保物权人，是指已经办理登记的抵押权人、所有权保留买卖的出卖人、融资租赁合同的出租人。

举例：甲公司向乙银行贷款金额为1000万元，以甲公司现有的自产待销售的产品中的3台价值1000万元的医疗设备抵押，并办理了抵押登记。贷款期满，甲公司无力偿还乙银行贷款，经查明，甲公司抵押的3台医疗设备，以市场价1100万元卖给丁公司，并已交付。对于上述出售行为，乙银行并不知情。问：乙银行是否可以对抵押的3台医疗设备行使抵押权？分析：不可以。因为丁公司属于正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人，故乙公司对抵押的产品的抵押权不能对抗丁公司。

3.禁止流押（流抵）

《民法典》第401条，抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。

∥对于流押（第401条）和流质（第428条），根据司法解释：

（1）债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，该约定有效。

（2）债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。即使当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务：债权人对该财产仍不享有所有权，但可以担保物权的规定享有优先受偿权，债务人履行债务后有权请求返还财产。

（3）债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有的，该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。回购对象自始不存在的，人民法院应当依照《民法典》第146条第2款的规定，按照其实际构成的法律关系处理。

∥×《民法典》施行前，当事人在债务履行期限届满前约定债务人不履行到期债务时抵押财产或者质押财产归债权人所有的，适用《民法典》第401条和第428条的规定。